Criterios sobre “Necesidad Temporal” en Peticiones H-2B

USCIS define “necesidad temporal” para las peticiones H-2B según establece 8 CFR 214.2(h)(6)(ii). Para determinar si el peticionario H-2B tiene una necesidad temporal, USCIS analiza:

• Qué tareas llevarán a cabo los trabajadores, según se especifica en la petición;
• Si el empleador necesita la cantidad de trabajadores temporales solicitados para llevar a cabo dichas tareas; y
• Si la necesidad se extiende por todo el periodo de empleo solicitado.

Cuatro Bases para Demostrar Necesidad Temporal

Los peticionarios deberán mostrar por una preponderancia de la evidencia que su necesidad temporal está basada en una de las siguientes: ocurre solo sola vez, es una necesidad de estación, es una necesidad de época de mayor carga de trabajo, o una necesidad intermitente.

• Ocurrencia de una sola vez: La ley requiere que muestre una de las siguientes razones para demostrar que tiene una necesidad temporal basada en una “ocurrencia de una sola vez”:
  • El peticionario no ha empleado trabajadores para realizar los servicios o labor en el pasado, y no necesitará trabajadores para realizarlos en el futuro; o
  • El peticionario tiene una situación laboral que es de otro modo permanente, pero un evento temporal de duración breve ha creado una necesidad temporal de trabajadores. Vea 8 CFR 214.2(h)(6)(ii)(B)(1).
• Necesidad de estación: La ley define una “necesidad de estación” como la necesidad que está “tradicionalmente atada a una estación del año a causa de un evento o patrón de eventos y que es de una naturaleza recurrente. El peticionario debe especificar el (los) periodo(s) durante cada año en el (los) que no tiene necesidad de servicios o trabajo. El empleo no es de estación si el periodo en el que no son necesarios los servicios o trabajo es impredecible o sujeto a cambios, o se considera un periodo de vacaciones para los empleadores permanentes del peticionario”. Vea 8 CFR 214.2(h)(6)(ii)(B)(2).

Una necesidad de estación puede no estar necesariamente limitada a las cuatro estaciones tradicionales (invierno, primavera, verano y otoño). El término “estación” puede incluir las “temporadas” legales como la temporada de pesca, y “eventos” asociados con la estación, como por ejemplo la temporada de compras navideñas, según se descrito por la definición.

• Necesidad por época de mayor carga de trabajo: Para demostrar una necesidad por época de mayor carga de trabajo, la ley le requiere a un peticionario “demostrar que emplea regularmente a trabajadores permanentes para realizar los servicios o trabajo en el lugar de empleo y que necesita suplementar ese personal permanente en el lugar de empleo de manera temporal debido a una demanda de temporada o a corto plazo y que las adiciones temporales al personal no se convertirá en parte de la operación regular del peticionario”. (Énfasis añadido). Vea 8 CFR 214.2(h)(6)(ii)(B)(3).

Está claro en la reglamentación que la necesidad por época de mayor carga de trabajo debe tener una duración limitada. Esto no significa que la necesidad por época de mayor carga de trabajo no sea recurrente periódicamente.

• Necesidad intermitente: Un peticionario que reclame una necesidad intermitente debe demostrar que “no ha empleado trabajadores permanentes o a tiempo parcial para realizar los servicios o trabajo, pero en ocasiones o de manera intermitente necesita trabajadores temporales para realizar servicios o trabajos por periodos breves”. Vea 8 CFR 214.2(h)(6)(ii)(B)(4).

Un ejemplo de una necesidad intermitente puede ser una compañía que produce una edición limitada de artículos de porcelana para conmemorar un evento especial, pero solo de vez en cuando y no en un programa fijo. Por definición, es altamente poco probable que una petición que cubra periodos consecutivos puede cumplir con esta definición.

Diferencia Entre Necesidad de Estación y Necesidad por Época de Mayor Carga de Trabajo

Aunque la definición de época de mayor carga de trabajo utilice la frase “de estación o de demanda a corto plazo”, existen diferencias significativas entre estos dos tipos de necesidades temporales. Contrario a lo que ocurre en el caso de una necesidad temporal, el peticionario que reclama una necesidad por época de mayor carga de trabajo debe demostrar que tiene una fuerza laboral permanente. Además, una necesidad por época de mayor carga de trabajo puede recurrir en diferentes momentos del año y/o varias veces al año. Por otro lado, una necesidad de estación puede estar basada en una temporada deportiva que se extienda por los mismos seis meses, año tras año. Una temporada de estación típicamente dura por un tiempo menor y puede ser recurrente por varios meses después durante el mismo año (por ejemplo, durante el fin de semana del Día de la Recordación y luego durante el fin de semana del Día del Trabajo). Según los hechos de un caso específico, una necesidad por época de mayor carga de trabajo también puede volver a ocurrir durante el mismo momento año tras año. Usualmente, las peticiones de extensión que cubren periodos consecutivos sin una interrupción significativa no demuestran ni una necesidad por época de mayor carga de trabajo ni una necesidad por estación.

En algunos casos, las necesidades por época de mayor carga de trabajo pueden ser de naturaleza impredecible. Por el contrario, nuestra reglamentación dispone que las necesidades de estación no pueden ser impredecibles o sujetas a cambio.

La Necesidad Temporal debe Finalizar en el Futuro Cercano Definible

Los peticionarios tienen la responsabilidad de demostrar que el empleador necesita trabajadores H-2B solo por un periodo limitado, lo que significa que dicha necesidad finalizará en el futuro cercano definible. Usualmente, esto significa que el plazo máximo de necesidad debe ser un año o menos. El periodo preciso de necesidad depende de los datos específicos presentados, y USCIS no otorgará un periodo de validez de visas H-2B que exceda el periodo de validez que está en la Certificación de Empleo Temporal (TLC). Vea 8 CFR 214.2(h)(9)(iii)(B).

Sin embargo, en el caso de una ocurrencia de una sola vez, una necesidad temporal puede durar hasta un máximo de 3 años. Vea 8 CFR 214.2(h)(6)(ii)(B). Sujeto a los datos, podemos aprobar peticiones consecutivas para cubrir un periodo continuo de hasta un total de tres años.

Por reglamentación, todas las peticiones H-2B tienen que ser presentadas junto con una TLC aprobada. Vea CFR 214.2(h)(6)(iii)(C) y (vi)(A). La reglamentación de USCIS establece que una TLC aprobada es de naturaleza informativa. Sin embargo, un TLC aprobado puede apoyar la conclusión que el empleador tiene una naturaleza temporal. En todos los casos, USCIS tiene la máxima autoridad para determinar si una petición cumple con los requisitos de la sección 101(a)(15)(H)(ii)(b) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad. Vea 8 CFR 214.2(h)(6)(iii)(A). Es por tanto nuestra responsabilidad asegurar que la necesidad es ciertamente temporal de acuerdo con las leyes y políticas vigentes.

Al momento en que DOL adjudica la solicitud de TLC, puede que no tenga la misma información que tengamos nosotros al momento en que evaluamos el Formulario I-129, Petición de Trabajador No Inmigrante. Si un adjudicador determina que la evidencia inicial, incluida la TLC aprobada, no apoya una conclusión de necesidad temporal según establece la ley, el adjudicador puede solicitar que el peticionario provea pruebas adicionales para demostrar la necesidad temporal del empleador.

Aprobación un Tipo de Necesidad Temporal Distinto a la Necesidad Identificada en la TLC

USCIS puede aprobar una petición H-2B siempre que un peticionario haya demostrado por medio de preponderancia de la evidencia que la necesidad de trabajadores es una ocurrencia de una sola vez, una necesidad de estación, una necesidad por época de mayor carga de trabajo, o una necesidad intermitente. Debido a que la TLC aprobada es de carácter informativo, podemos aprobar la petición aun si determinamos que el tipo de necesidad temporal es distinto a la necesidad que fue certificada por DOL en la TLC que fue aprobada. Por ejemplo, si la TLC fue aprobada a base de una necesidad por época de mayor carga de trabajo en lugar de una necesidad de estación, nosotros aún podemos aprobar la petición H-2B por motivos de necesidad de estación si la evidencia demuestra que el empleador cumple con la definición de necesidad de estación.

Los peticionarios deben presentar una declaración detalla en la que describan su necesidad temporal. Si esta declaración contiene detalles suficientes sobre las operaciones del empleador y sobre la necesidad de trabajadores para realizar servicios o trabajo temporal durante un periodo limitado, puede que sea suficiente para demostrar una necesidad temporal, según todos los datos presentados en el caso. Sin embargo, en algunos casos la reglamentación le requiere específicamente a un peticionario que proporcione evidencia inicial adicional a la declaración detallada de necesidad. Por ejemplo, si la TLC aprobada requiere determinada educación, adiestramiento, experiencia u otros requisitos específicos, un peticionario también debe presentar documentación adicional junto con la petición para demostrar que el beneficiario cumple con dichos requisitos. Vea 8 CFR 214.2(h)(6)(vi)(C). También consideraremos otra documentación presentada a modo de videncia suplementaria para apoyar la necesidad temporal del empleador cuando vayamos a decidir si una declaración es lo suficientemente detallada.

En todos los casos, es la calidad y el valor probatorio de la información proporcionada en la declaración lo que va a ser determinante, no sólo la cantidad de dicha información. Por ejemplo, si una declaración contiene inconsistencias o es inconsistente con otra evidencia del caso, puede que tengamos que expedir una Solicitud de Evidencia para determinar si el hecho, y está en la discreción de dicho adjudicador determinar si la declaración presentada es lo suficientemente detallada para concluir que el peticionario ha cumplido con su responsabilidad de demostrar la necesidad temporal.

Cualquier peticionario que presente una petición con pocos detalles no cumplirá con la responsabilidad de prueba.

Con la limitada excepción de ciertas posiciones H-2B en Guam y en la Mancomunidad de las Islas Marianas del Norte (CNMI), según descrito en el Volumen 2, Parte I, Capítulo 11 del Manual de Políticas de USCIS, USCIS evalúa todas las peticiones H-2B en cuanto a si el empleador tiene una necesidad temporal y en todos los casos es responsabilidad del peticionario demostrar una necesidad temporal. Nuestros adjudicadores evalúan toda la evidencia en cada caso cuando adjudican las peticiones H-2B. Por tanto, ningún dato por sí solo determinará si la necesidad de un empleador es de carácter temporal.

A medida que evaluamos toda la evidencia de un caso, podemos determinar que cierta información indica que la necesidad de empleador no es temporal. Sin embargo, el simple hecho de que un peticionario haya intentado obtener empleadores anteriormente para la misma posición o una posición similar por sí mismo no significa que concluiremos que no existe una necesidad temporal.

Evaluación de Peticiones

Debido a que las necesidades de estación, por época de mayor carga de trabajo o intermitentes usualmente son recurrentes, USCIS debe asegurarse que las necesidades de un empleador son de hecho, de naturaleza temporal. Por esto, si un peticionario presenta una petición posterior que sobrepasa el periodo máximo actual por el que el DOL puede expedir un solo TLC, evaluamos todos los datos y puede que cuestionemos la petición presentada posteriormente.

A excepción de los casos que involucran una ocurrencia de una sola vez, evaluamos si el empleador tiene una necesidad temporal y posiblemente deneguemos la petición si:

1. Un peticionario presenta varias peticiones H-2B que cubren periodos continuos que sobrepasan el periodo de validez máximo de una TLC de DOL; o
2. No existe una brecha o solo existe una pequeña brecha entre los periodos transcurridos entre la fecha de finalización de la primera petición y la fecha de comienzo de la segunda petición.

Cómo Determinamos si la Necesidad de un Peticionario es de Carácter Temporal

A continuación, encontrará una lista no-exhaustiva de consultas y ejemplos de evidencia suplementaria que USCIS puede considerar, en adición a las declaraciones detalladas requeridas, para determinar si la necesidad de un peticionario es de carácter temporal. Los adjudicadores basarán sus solicitudes de evidencia adicional en datos específicos de cada caso.

Los ejemplos de factores relevantes incluyen:

• ¿Emplea el empleador un personal o fuerza laboral permanente que también realiza las mismas funciones?

La evidencia adicional puede incluir, sin limitarse, a:

• Talonarios de pagos de salarios que diferencien la plantilla de trabajadores H-2B de los trabajadores permanentes en la ocupación solicitada;
• Datos de plantilla o fuerza laboral que demuestre un desglose del personal temporal vs. el personal permanente, con datos mensuales;
• Datos sobre la necesidad anual de trabajadores que ha tenido históricamente el empleador; y/o
• Copias de los acuerdos o contratos del empleador con los empleados permanentes.
• ¿Existen plazos en los que los trabajadores H-2B no tienen que realizar las mismas tareas laborales? ¿Si es así, por cuánto tiempo?

USCIS puede utilizar este factor para determinar si la necesidad que tiene un empleador sobre las tareas es una necesidad temporal y está relacionada particularmente con la necesidad temporal. Sin embargo, un peticionario H-2B que reclame una necesidad por época de mayor carga de trabajo debe demostrar que:

• El empleador tiene un personal permanente;
• Los trabajadores temporales suplementarán al personal permanente durante ciertos momentos del año; y
• Los trabajadores temporales no forman parte de las operaciones regulares del empleador.

Puede que la necesidad temporal no esté basada en una necesidad de cubrir el periodo de vacaciones de los empleados permanentes de un empleador. Aunque la declaración de necesidad esté lo suficientemente detallada, presentar los registros de pagos de salarios en calidad de evidencia suplementaria puede ayudarle a USCIS a determinar si existe una necesidad temporal.

• ¿Presentó el mismo empleador más de una petición I-129 para que trabajadores realicen las mismas tareas en un año?

Si un peticionario presentó más de una petición I-129 ya sea de manera concurrente o consecutiva, USCIS puede evaluar estos factores para determinar si el empleador tiene actualmente una necesidad laboral permanente durante todo el año para las mismas tareas. Estos factores pueden incluir:

• ¿Reflejan dos o más peticiones I-129 tareas laborales diferentes a realizarse?

Esto puede ser determinado por los códigos ocupacionales de los trabajadores, o al examinar las herramientas utilizadas y las tareas individuales realizadas por los trabajadores. Si las tareas laborales realizadas son las mismas, USCIS puede pedir información sobre si los plazos totales reflejados en dos o más TLC aprobadas en apoyo de las peticiones I-129 sugieren una necesidad permanente durante todo el año.

• ¿Opera el peticionario organizaciones empresariales individuales y distintas?

USCIS puede considerar, entre otros factores, si existen dueños individuales o entidades incorporadas por separado. La evidencia suplementaria puede incluir artículos de incorporación individuales, documentos de declaraciones de impuestos (W-2, recibos de impuestos federales, números de identificación de empleador), cuentas de bancos, o certificados de indemnización laboral.

• ¿Cubren las peticiones individuales estaciones distintas?

La evidencia suplementaria puede incluir, entre otras, contratos laborales, facturas, documentos de clientes, planes de trabajo de los empleados, y documentos similares que demuestren:

• Que el trabajo vuelve a ocurrir cada año durante el mismo ciclo, o
• Que el trabajo será realizado durante ciertos meses cada año, y/o
• Brechas anuales cuando no se necesitan los servicios.
• ¿Emplea el peticionario diferencias beneficiarios para cada periodo de necesidad distinto?

Diferentes beneficiarios requeridos para el trabajo en peticiones individuales pueden indicar que las necesidades del empleador son para distintas tareas. La evidencia suplementaria puede incluir registros de pago de jornales, datos de plantilla y carga laboral, o contratos de empleo que demuestren que el peticionario tiene distintos trabajadores. En el caso de una necesidad por época de mayor carga de trabajo, la reglamentación requiere que “las adiciones temporales al grupo de trabajo no se conviertan en parte de la operación regular del peticionario”. Vea 8 CFR 214.2(h)(6)(ii)(B)(3).

• ¿Cuál es el historial de presentación de peticiones del peticionario?

Los adjudicadores utilizarán el sistema de bases de datos de la agencia para evaluar la relación del peticionario con otros peticionarios y sus historiales de solicitudes. El historial de presentación de peticiones de un peticionario también puede indicar si el peticionario tiene una necesidad permanente de trabajadores durante todo el año. Según la evidencia que tenga nuestro sistema de bases de datos, los adjudicadores pueden expedir una Solicitud de Evidencia en ciertas circunstancias en las que tienen una base creíble para cuestionar si el empleador verdaderamente tiene una necesidad de beneficiarios H-2B.

Aviso: Ningún factor o combinación de factores tiene más peso que otro. USCIS determina cada caso según sus propios méritos a base de todos los datos presentados, por medio de la preponderancia estándar de la evidencia.